[18] 参见[美]米尔伊安·R. 达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第17页。

[12] 高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第54页。[35]例如在1990年的一个案件中，德国有一个葡萄酒和香槟酒的生产商雇用了一个商业代理人经销其酒品，他们在合同中约定该商业代理人在合同终止后两年内不得从事竞争的行为，但生产商却无需向商业代理人提供补偿。

[28] 冯建鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能》，《法学研究》2017年第2期，第55页。这是否意味着我国宪法学理论对基本权利第三人效力问题的讨论，从一开始就偏离了正确的方向？ 注释: [1] 蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期，第56页。[32] 李建良：《宪法理论与实践（一）》，学理文化事业有限公司2003年版，第65页。[56] 张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第23页。[23]因为国家如何以及承担何种程度上的保护义务，都涉及对不同手段的选择和对社会资源的再分配，它不是一种可以个人化的利益，[24]无法再度权利化。

我国宪法并没有职业自由的规定，相反却将劳动权规定在社会权的体系之下，这与德国基本法有着明显的不同。[10] 韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第302页。［[15]］在没有明文过渡条款的情况下，法院从保护相对人合理预期的原理中提炼形成了过渡时期被告应当负有程序性义务的规则。

但法院是站在履职期限届满的时点上，审查第一项义务以及由第一项义务转化而来的第二项义务是否已经履行了。[8]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例（第四卷）》，中国法制出版社2012年版，第151－164页。（3） 被告在法定履职期限内是否有不予答复或拖延履行的行为。（一）案情概要及争点 2009年3月30日，任伟成、成红凤等居民向公安局信访，反映其所居住的上海市宝山区行知路356弄好旺花苑小区长期未安装弄号标牌。

［[20]］而行政行为时说修正性承认言辞审理终结时的理由在于：持续效力的行政行为在法律或者事实改变后开始的那一部分行为违法了，因而应被撤销。虽然法院否定了履行判决，但是在说理中指出了履行判决中法院所依据的法律是作出裁判时点下的法律，而不是申请时法律上是否成立履职的义务。

例如，针对公用事业的特许行为，未获得该特许的竞争者要求行政机关履行对其颁发特许的义务。本案争点在于：在收到相对人履行法定职责的申请后，法定履职期限届满前，原机关的法定职责由于法律修改而转移给其它机关，那么原机关是否仍具有履行的职责。［[32]］履行判决不仅是对被告拒绝或者不予答复行为的合法性作出判断，更在于判令被告履行法定职责。在任伟成等诉上海市公安局宝山分局大华派出所不履行设置道路标牌法定职责案 （以下简称任伟成案） 中, 其核心争点问题就表现在行政机关负有法定职责的时间节点应当如何确定, 该案具有显著的启发性和指导性。

因此，应当是行政诉讼法的立法者需要解决的问题。积极形式的不履行适用拒绝履行时, 而消极形式的不履行适用拟制作出行政行为时, 即履职期限届满时。[29]参加何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第78页。人民检察院提起的公益诉讼是不履行法定职责案件中的一种典型形态，根据前文分析，如果对此作出履行判决，那么应将裁判时为诉讼法上的判断基准时，如果作出确认不履行违法判决则应以履职期限届满时或拒绝履行时为诉讼法上的判断基准时。

Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 14 Aulf. 2014, Rn. 849f.. ［[18]］Hufen, Verwaktungsprozessrecht, 9. Aufl., 2013, §24 Rn. 14f.。个案中特定行政行为合法或者违法的判断是依据实体法上的根据规范、组织规范和规制规范进行审查。

此时, 确认不履行违法判决是以监督行政为目的的事后复审, 行政行为作出后新的事实和法律不能约束行政机关, 也就不能作为法院裁判的基础和依据, 因此判断基准时是行政行为时。第一种观点认为，在2009年5月1日前，被告虽未履行原告申请的职责，但当时法定履职期限尚未届满，因此并不构成违法，而在5月1日之后，该职责已经不属于原告，被告有正当理由不履行，因此不应判决履行。

其理由在于:第一，从法不溯及既往的原则出发，新、旧法法律适用的一般规则为：实体从旧、程序从新。［[38]］笔者认为，履行判决救济主观权利的前提是权利在判决时合法成立，理论上不能够判决行政机关作出可能违法的行为。[30]参见前注［29］，何海波书，第78页。关键词:  不履行法定职责。也就是说法律修改情况下，即使被告有不予安装门牌的正当理由，但也没有不予以答复的正当理由。对于确认之诉，一般认为判断基准时是根据要确认的法律关系存在时间的不同而不同的。

同样作为法律的适用者，法院有不同于行政机关的特有的适用法律的权力。第二层次是针对存在不履行法定职责且构成违法的情况下，进一步审查事项 （5） ，即是否应作出履行判决。

另外，在履行判决中，裁判时有效的法律若作出了特别规定，设定行政行为应适用特定时间段内的法律，那么具体的法律适用则应从其特别规定。具体而言，法院应当针对哪一时间节点的法律和事实进行司法审查，存在所谓的诉讼法上的判断基准时问题。

其次，在确定了诉讼法上的判断基准时基础上进一步查找实体法上的判断时点。因为, 此时的确认不履行违法判决应当是以履职期限届满时为审查基准, 而不利于原告的法律修改实际上在履职期满之后, 因而不予适用。

［[35]］此时，法院并不能仅用一个履行判决充分解决纠纷，该类诉讼请求的内核是撤销判决并判决重新作出行政行为，所以此类案件并不能径直以裁判时为判断基准时，而需要在判断是否需要撤销授益行为的问题上适用撤销判决的基准时规则。本文中笔者提出行政诉讼目的以及相对应的裁判方式对于确定诉讼法上的判断基准时具有重要意义，而实体法上判断时点的确定则应采用权衡方法，也许这一基本观点可以为判断基准时的理论建构发挥引导作用。2.本案审查的要点 （1）审查要点之一：被告是否具有原告申请其履行的法定职责 本案中，原告提出过申请，以及被告没有安装门牌号，这些事实并没有争议。传统行政法理论将法院的司法审查定义为针对行政机关首次法律适用的第二次法律适用。

[35]Schenke, aaO. Fn.[17], Rn. 849 ; Hufen, aaO. Fn.[17], §24 Rn. 8ff. [36]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第九条：人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据。但是否存在例外？关键在于旧法秩序下个人利益和新法秩序下的公益进行权衡，相对人利益保护是否足够重大和紧迫到需要作出可能形式上违反裁判时现行法律的行为，但是实质上现行法律又是能够容忍这种状态的。

当然，如何体系性地建构行政诉讼案件中判断基准时的一般理论，是需要理论研究者与司法裁判者共同推进的。笔者倾向于认定是前者。

[38]参见前引［29］，孔祥俊文，第30页。［[23]］无论何者为原则，何者为例外，问题的实质均在于实体法上的判断时点不是唯一的，下文将具体讨论实体法上判断时点的确定规则。

所以在确认不履行违法判决中以拒绝履行时或履职期限届满时为判断基准时。马怀德主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2010年版，第392页。在大量的不履行法定职责案件中，如果争议发生在新旧法律更替时，行政机关是否还承担相应职责以及是否应当履行相应职责，通常会形成判断难题。[10]前引［9］，第153页。

进入专题： 不履行法定职责 判断基准时 。因此，笔者认为裁判结论中实际是以履职期限届满时的法律状态作出了不履行行为违法的认定。

对未执行行政行为在行政行为在裁判时点下已经不允许被执行了，因此应被撤销。[26]参见房绍坤、张鸿波：《民事法律的溯及既往问题》，《中国社会科学》2015年第5期，第115－124页。

之所以承认行政行为时之后的法律与事实的实质性影响，区别对待说的理由在于:事后违法的行政行为如果不撤销，当事人可以另行启动义务之诉请求撤销，从诉讼经济的角度出发, 应以言辞审理终结时为判断基准时。［[19]］比较而言，言辞审理终结时说则是将撤销之诉定位于实体法上清除请求权的执行，而判断原告清除请求权的关键时点是言辞审理终结时。